Der Anlass für diese Analyse ist ein Artikel des Rechtshistorikers Peter Oestmann in der F.A.Z., der sich mit teilweise gewaltsamen Protesten gegen den Erfurter AfD-Parteitag befasst. Der Autor des Newsletters, erkennbar am juristischen Duktus und der Publikation im Verfassungsblog, nimmt eine umfassende Gegenkritik an Oestmanns Argumentation vor, die er als historisch irreführend und demokratietheoretisch gefährlich einstuft.
Oestmanns zentrale These baut auf einer Fundamentalkritik an der sogenannten Wertungsjurisprudenz auf, also der Auslegung einfacher Gesetze im Lichte des Grundgesetzes. Er bringt diese etablierte juristische Methode in eine direkte historische Kontinuitätslinie mit der NS-Rechtspraxis. Der Newsletter zitiert die Kernbehauptung Oestmanns wörtlich: „Die Wertungsjurisprudenz, die alles Recht im Licht verfassungsrechtlicher Grundentscheidungen beleuchtet, steht in einer beklemmenden methodischen Nachfolge zum sogenannten gesunden Volksempfinden der Dreißigerjahre.“ Für den Autor des Newsletters ist dieser Vergleich ein methodischer Fehlschluss, der die terroristische Willkür des NS-Regimes mit der grundgesetzlich gebundenen Verfassungsgerichtsbarkeit unzulässig gleichsetzt und damit die Verfassungsordnung delegitimiert.
Im Kern wirft der Autor Oestmann vor, eine falsche Dichotomie zwischen einem unpolitischen Rechtsstaat und einer vermeintlich jungen Demokratie zu errichten. Er argumentiert, dass gerade die demokratischen Rechtspositivisten wie Hans Kelsen und Gustav Radbruch, auf die sich Oestmann zunächst beruft, Demokratie und Rechtsstaat als notwendige Einheit dachten. Oestmanns isolierte Berufung auf den "altgedienten Rechtsstaat" gegen die "junge Demokratie" wird als zutiefst demokratieavers entlarvt. Die vom Grundgesetz bewusst vollzogene Verschränkung beider Prinzipien stelle Anforderungen, die mit Oestmanns reduktionistischem "privatrechtlichem Werkzeugkoffer" nicht zu bewältigen seien.
Eine besonders scharfe Pointe des Newsletters ist der Nachweis, dass Oestmanns zentrales "Spannungsverhältnis" zwischen Legalität und Legitimität nicht von Kelsen, sondern von Carl Schmitt, dem Kronjuristen des Dritten Reiches, konstruiert wurde. Schmitt nutzte den Dualismus, um die Legalität zugunsten einer plebiszitären, autoritären Legitimität zu zerstören. Der Newsletter weist zudem Oestmanns grundlegenden Irrtum nach, die Ausübung politischer Grundrechte sei eine Minderheiten-Privatsache. Dem wird entgegengesetzt, dass die freiheitliche Demokratie von einer ständigen, missgestimmten und meinungsstarken Öffentlichkeit lebt, deren politischer Wille nicht mit dem Wahlakt endet. Der Vorwurf gipfelt in dem Fazit: „Peter Oestmann will die Demokratie aus dem Rechtsstaat und die Grundrechte aus den Gesetzen heraushalten. Das hat mit der Gegenwart wenig zu tun, mit der deutschen Vergangenheit aber dafür umso mehr.“
Einordnung
Der Text des Verfassungsblogs ist eine hochpolitische, verfassungstheoretische Intervention, die mit akribischer Quellenarbeit eine scheinbar neutrale rechtshistorische Argumentation demontiert. Der Hintergrund des Autors aus dem Umfeld der kritischen Rechts- und Verfassungstheorie erklärt die besondere Sensibilität für die ideengeschichtlichen Traditionslinien, die hier offengelegt werden. Oestmanns F.A.Z.-Beitrag wird als autoritäres und anti-pluralistisches Narrativ enttarnt, das unter dem Deckmantel unpolitischer Rechtsstaatlichkeit die demokratische Verfasstheit des Grundgesetzes angreift. Die implizite Annahme, politische Stabilität entstehe primär durch Gehorsam gegenüber formeller Legalität, blendet die legitimatorische Funktion von Öffentlichkeit und Grundrechtsgebrauch nahezu vollständig aus.
Der Newsletter ist eine brillant geschriebene, aber voraussetzungsreiche Lektüre. Er ist uneingeschränkt lesenswert für alle, die verstehen wollen, wie mit historischen Vergleichen Politik gemacht wird und warum aktuelle Debatten über den "richtigen" Umgang mit der AfD eine lange Schattenlinie in der deutschen Rechtsgeschichte haben. Wer sich für die Funktionsbedingungen einer wehrhaften, aber lebendigen Demokratie interessiert, findet hier eine bestechende Analyse, die zeigt, dass die größte Gefahr für die Verfassung oft nicht von den Protestierenden auf der Straße, sondern in den Feuilletons gepflegt wird.